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深度!网络主权的4大基本权利

发布时间:2021-02-22 21:10 分享到:

在国际法上,主权是国家的根本属性。国家因此享有四个方面的基本权利,即平等权、独立权、管辖权和自卫权。网络空间构成物理空间的自然延伸和同态映射,网络主权亦由上述四个方面的权利组成。不过,考虑到网络空间与物理空间的异质性,以及中国的利益关切,上述四项权利在适用于网络空间时应做适当调整,以确保网络空间的和平化,服务于共同构建网络空间命运共同体的伟大事业。

坚持网络空间的独立权与平等权

独立权和平等权是国家主权的题中应有之义。就内涵而言,独立权意味着国家可以自由选择其政治、经济、社会、文化和法律制度,并排除一切外来干涉。网络事务作为国家的内政,同样受到独立权的保障。国家可以基于本国国情,自主选择网络发展道路、网络管理模式、互联网公共政策。外国无权干涉一国制定网络法规和政策的权利,更无权干涉一国的网络发展道路和网络治理模式。此系网络主权的内部层面。

平等权与独立权相辅相成。平等权意味着国家法律权利和义务的平等,无论大小和实力差别如何,国家在国际法上享有同样的法律行为能力。相应地,国家享有平等参与国际网络空间治理的权利。网络空间是国家战略的新疆域,各国近年来均加强了对网络空间的角逐力度。

由于发达国家和发展中国家在网络技术方面的差距,西方不少网络技术强国试图对外输出规范,以此左右网络空间的国际立法进程。平等权要求各国应在相互尊重和相互协商的基础上,平等参与国际网络空间治理,制定能够综合反映各方意志的网络空间国际规则。网络空间立法进程应切实贯彻平等原则,反对网络霸权,反对将本国意志强加给他国。

就网络主权的外部层面而言,除非存在国际法规则的相反规定,一国在对外关系中可以自由开展网络活动。国家在遵守国际法的前提下,可以在其领土之外自由从事网络活动,包括制定外交政策和加入国际协定。国家可以自由决定是否加入特定的网络条约制度,或就特定网络领域的国家实践的习惯法性质表达法律信念。

合理行使网络空间的管辖权

管辖权是主权的基本属性。基于属地管辖原则,国家可以对其境内的网络基础设施和从事网络活动的人员,以及在其境内发生或完成的网络活动行使属地管辖权。

基于公认的国际法规则,国家可以就下述网络活动行使国际法所允许的域外管辖权:对于本国国民在境外实施的网络活动,一国可以行使属人管辖权;对于外国国民在境外针对本国基本利益实施的网络活动,一国可以行使保护性管辖权;对于外国国民在境外针对本国国民实施的网络活动,一国可以行使被动人格管辖;对于那些构成国际法上严重罪行的境外网络活动,一国甚至可以行使普遍管辖权。

上述域外管辖权在国际法上具有合法性,但主要针对立法管辖权和裁判管辖权而言,执法管辖权不在其列。网络执法管辖权的行使空间原则上局限于一国领土。除非获得国际法的特定授权或领土国的同意,一国不得在境外行使网络执法管辖权。

需要指出的是,即便是行使国际法所允许的域外管辖,一国应尽可能本着克制、礼让和对等的精神,确保与本国有真实充分联系,必要时应寻求相关国家和地区的协助。至于国家单方面实施的域外管辖——例如,近年来美国对他国领土上的人、物和行为实施的“长臂管辖”,此类域外管辖在国际法上存在合法性争议,有侵犯他国主权和管辖权之嫌,不值得提倡。

令人警惕的是,目前西方国家存在一种危险的倾向,即主张一国可以就那些对其境内具有实质影响的域外网络活动实施管辖权。此主张源于美欧国家司法实践中的“后果”理论。

众所周知,网络活动对国家行使管辖权提出了诸多方面的挑战。网络活动可谓无处不在,可以发生在世界上任何地方。更何况,由于在网络空间跨越国界相对迅速和便捷,网络活动极易对多个国家产生影响。

这些因素可能导致任何国家都试图对特定的网络活动主张不同种类的管辖权,从而引发国家间的管辖权冲突。“后果”理论一旦被采纳,将会导致网络空间管辖权的肆意扩张。

网络管辖权的对象通常包括网络设施、网络主体、网络行为,以及相关的数据和信息。对于属地管辖而言,国家通常可以对其境内的一切网络设施、网络主体、网络行为,以及相关的数据和信息实施完全的立法、执法和裁判管辖权。

对于国际法所允许的域外管辖而言,国家也许可以基于国籍、国家基本利益和国际社会整体利益等联结因素,对境外的特定网络行为,以及相关的网络设施或网络主体,行使必要且合理的立法管辖权和裁判管辖权。但是,一国能否对境外的数据和信息亦实施同类管辖权,目前国际社会尚存在很大争议。

在2020年9月8日发布的《全球数据安全倡议》中,中国发出倡议:各国应要求企业严格遵守所在国法律,不得要求本国企业将境外产生、获取的数据存储在境内;各国应尊重他国主权、司法管辖权和对数据的安全管理权,未经他国法律允许不得直接向企业或个人调取位于他国的数据;各国如因打击犯罪等执法需要跨境调取数据,应通过司法协助渠道或其他相关多双边协议解决。国家间缔结跨境调取数据双边协议,不得侵犯第三国司法主权和数据安全。

这三项倡议很大程度上反映了中国对境外数据管辖问题的立场,彰显中国善意遵守网络主权的决心,有利于避免网络空间的管辖权冲突。

和平运用网络空间的防卫权

网络空间的防卫权近似于一般国际法上的自保权,而非简单的自卫权。国家在一般国际法上的自保权包括两个方面:一方面,国家有权利采取必要措施,加强国防能力建设;另一方面,在遭受外部武力攻击时,一国可以在恪守必要性、即时性和相称性的前提下行使自卫权。

根据网络空间的防卫权,国家既可以采取措施,加强本国的网络防御能力建设,也可以在遭受网络攻击时采取必要的回应措施。

近年来,网络空间出现了军事化的态势,不少国家纷纷建立网络部队,甚至发动现实的“网络战”。从防卫权的积极层面而言,国家加强网络部队建设,可增强应对外部网络威胁的防御能力,但从防卫权的消极层面而言,在网络空间行使自卫权存在诸多法律不确定性的情况下,网络防卫措施应尽可能使用非武力的手段。

和传统的物理空间相比,网络空间行使自卫权的前提条件更加难以把握:

其一,网络攻击在溯源和归因方面存在难以逾越的技术、政治和法律障碍;其二,迄今为止的网络攻击大多属于“低烈度网络攻击”,其是否构成国际法意义上的“使用武力”,以及是否严重到“武力攻击”的地步,争议颇多;其三,由于传统自卫权适用于国与国之间的关系,对于非国家行为体发起的网络攻击,在无法归因于一国的情况下,受害国不能径自针对非国家行为体行使自卫权。

因此,虽然不绝对排除一国在遭受严重的网络攻击的情况下有最终诉诸自卫的权利,但考虑到网络空间的特殊性,网络防卫权应尽可能采取和平方式。这也是避免网络空间军事化和确保网络空间的和平属性的必然要求。

鉴于目前大多数网络攻击是由非国家行为体发动,针对境外来源的不法网络攻击,国家可以就网络攻击起源国或途经国的不作为采取必要且合理的还报和反措施,乃至追究相关国家的国际不法行为责任,但不宜对非国家行为体和相关国家动用武力。作为网络空间国际秩序的基石,和平解决国际争端和禁止使用武力原则应得到切实遵守,避免网络空间沦为新的战场。

网络空间主权原则构成“第一性规则”

主权原则不仅是指导国际关系的一般性原则,而且是直接规制国家行为的法律规则,即所谓的“第一性规则”。

网络主权原则要求一国不得从事侵犯他国主权的网络活动。通常认为,一国的国家机关,或者是其行为可归因于一国的个人或组织,在他国境内出现,并对该国或其境内的实体或个人采取网络行动,即明显侵犯了他国的主权。

对于在一国领土内产生影响的远程网络行动,在以下两种情况下亦构成对主权的侵犯:其一,此类网络活动对目标国领土完整造成严重的损害 ——诸如对其网络基础设施造成严重的物理损害或功能丧失,或者是造成人员伤亡;其二,此类网络行动干扰或篡夺了他国政府的固有职能 ——诸如对政府履行固有职能所必需的数据或服务造成干扰,或者是在国际法无明确授权,亦无所在国同意的情况下,一国在他国境内行使网络执法活动。

近年来,美国和英国方面质疑网络空间主权原则的法律属性,认为主权原则仅仅是指导国际关系的一项基本准则,并不构成独立的国际法规则,而是需要更为具体的规则进行细化。

这一主张实际上是为其自身侵犯他国主权的不法网络活动进行辩护,或至少是放任不法网络活动对他国主权的侵犯。与此形成鲜明对比的是,美国等西方国家近年来不断强调不干涉内政原则在网络空间的适用,明显受到了有关“网络干涉大选”事件的刺激。西方国家适用网络主权时的“双重标准”由此可见一斑。

鉴于统一解释和适用国际法乃是国际法治的内在要求,网络空间主权原则的法律属性应避免受到美国和英国单方面主张的干扰。

在近期荷兰与法国公布的网络立场文件中,网络空间主权原则的法律属性得到了明确的肯定。荷兰外长于2019年7月5日致函荷兰议会主席,阐述了荷兰有关“网络空间国际法律秩序”的立场。

对于那些质疑主权原则构成一项独立的、具有法律约束力的国际法规则的主张,荷兰持相反立场:荷兰坚信尊重他国主权是一项义务,违反该义务将构成国际不法行为。

法国国防部于2019年9月9日发布题为《适用于网络空间行动的国际法》的立场文件,其中指出:国家机关,或其行为可归因于国家的个人或实体,通过网络方式发起网络攻击,如果对法国信息系统或法国领土产生影响,则构成对法国主权的侵犯。

网络主权在赋予国家以独立权、平等权、管辖权和防卫权的同时,亦施加了相应的义务。网络主权不仅要求任何国家不得借网络干涉别国内政或使用武力,而且要求一国应确保其管辖或控制下的信息和通信技术活动不至于严重危害他国或国际社会的安全 —— 尤其应避免对他国领土完整造成严重的损害,以及干扰或篡夺他国政府的固有职能。

归根结底,网络空间并非“法外之地”,各国在享受网络主权之权利维度的同时,应一并坚持不侵犯他国网络主权这一原则。(来源:网络传播杂志微信公众号)